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México no debe temerle a la pérdida de las disposiciones en materia de inversión del TLCAN

En el marco de las renegociaciones del Tratado de Libre Comercio de América del Norte el gobierno del presidente Trump está procurando importantes cambios a las normas de inversión previstas en dicho instrumento. La cosmovisión de una economía nacionalista que presenta Donald Trump ha hecho que muchas de las propuestas estadounidenses planteadas en la mesa de negociación hayan sido objeto de escepticismo e incluso, casi podría decirse, de hostilidad. No obstante, como ya lo señalara Simon Lester del Cato Institute, “si bien algunas de las propuestas de Estados Unidos para el TLCAN resultan polémicas y sumamente problemáticas hay otras que, aunque también son problemáticas, cuentan con algo de fundamento”. Una reformulación del capítulo de inversiones del tratado tiene mucho sentido para los tres países. 

Las disposiciones en materia de resolución de controversias entre estados e inversores incorporadas al TLCAN reflejan cláusulas similares a las incluidas en muchos otros acuerdos de comercio e inversión. Mediante ellas se permite que los inversores extranjeros presenten reclamaciones por daños y perjuicios monetarios cuando alegan que el estado receptor de la inversión no los ha tratado debidamente. Las reclamaciones se presentan ante un panel de árbitros del ámbito privado, sin que realmente exista la posibilidad de una apelación. Los laudos pueden llegar a los cientos de millones de dólares. En los últimos años las empresas hay recurrido a las disposiciones del TLCAN en materia de inversión para impugnar resoluciones gubernamentales relativas a la reglamentación de aditivos químicos y desechos peligrosos, a la denegación de licencias mineras y a restricciones a la aplicación de la técnica de fracturación hidráulica para la obtención de gas natural. Robert Lighthizer, principal negociador comercial del gobierno de Trump, sostiene que dicha normativa vulnera la soberanía estadounidense ya que suplanta procesos judiciales nacionales.

El gobierno de Trump no es el único que ha cuestionado el sistema de resolución de controversias entre estados e inversores. En efecto, dicho sistema recibe cada vez más críticas de diversos puntos del espectro ideológico y en todo el mundo. La reivindicación económica nacionalista del gobierno de Trump refleja la tradicional crítica de la izquierda de que este sistema deja de lado legítimas reglamentaciones ambientales y de salud determinadas democráticamente. Varios analistas que en principio apoyan una economía mundial abierta, integrada y basada en normas (tales como The EconomistThe Financial Times y The Asia Society) han cuestionado recientemente la necesidad de un sistema de resolución de controversias entre estados e inversores. Estos observadores señalan que en muchas partes del mundo las normas son tan impopulares que socavan el apoyo del público a la globalización. En consecuencia, muchos gobiernos han realizado un importante examen de sus políticas de inversión en respuesta a estas presiones de la población. A modo de ejemplo puede citarse la Unión Europea, que declaró hace poco que el sistema tradicional de resolución de controversias entre estados e inversores ha “fenecido”.

Si bien hay cada vez más consenso de que el sistema de resolución de controversias entre estados e inversores debe ser objeto de una reforma significativa, no se ha logrado aún un acuerdo relativo a su naturaleza. Este debate está presente en el proceso de renegociación del TLCAN que se halla en curso. Según informes de los medios, la postura presentada por Estados Unidos en cuanto a las nuevas disposiciones sobre inversión resulta conflictiva y, en última instancia, incoherente. Por un lado los negociadores estadounidenses no desean que la legislación y los procesos reglamentarios de su país se vean supeditados a decisiones de un sistema arbitral internacional privado. Por el otro, y debido a la presión ejercida por el fuerte poder de lobby de la Cámara de Comercio de los Estados Unidos, dicho país desea que sus empresas conserven los actuales derechos que les confiere el TLCAN de entablar acciones en contra de México y Canadá. Con el fin de lograr estos dos objetivos Estados Unidos ha solicitado la incorporación de una cláusula de exclusión (opt-out) en el capítulo sobre inversiones del tratado. Aunque resulta difícil evaluar esta idea sin una propuesta formal publicada, los informes sugieren que Estados Unidos planea hacer uso de la exclusión, en tanto que México y Canadá no. En ese caso las empresas estadounidenses podrían presentar reclamaciones contra los gobiernos de México y Canadá, en tanto que las compañías de estos dos países no tendrían la posibilidad de hacer lo propio contra el gobierno de Estados Unidos.

México y Canadá, con todo derecho, se resisten a esta idea. Independientemente de que sus gobiernos acepten los argumentos estadounidenses de que el sistema de resolución de controversias entre estados e inversores vulnera la soberanía, no es razonable prever que acepten una serie de obligaciones que no sean vinculantes para Estados Unidos. Dado que el gobierno de Trump ha colocado a la reciprocidad en el centro de la retórica de su nueva política comercial resulta un tanto ridículo que defienda de modo tan acérrimo una propuesta de carácter tan unilateral.

En vista del actual impasse, existe una fuerte posibilidad de que las disposiciones de inversión del TLCAN desaparezcan de la nueva versión del tratado. Esta situación podría concretarse mediante un acuerdo formal de las partes para la eliminación total del sistema de resolución de controversias entre estados e inversores o con la incorporación de una cláusula de exclusión que sería invocada por todos los países, no solamente por Estados Unidos. En ambos casos ya no resultarían aplicables las disposiciones de resolución de controversias entre estados e inversores del TLCAN.

Para México, que se ha beneficiado sustancialmente al atraer inversiones extranjeras en el marco del TLCAN, la probabilidad de que se elimine el sistema puede parecer sobrecogedora. Después de todo, el acervo de inversiones estadounidenses en México se ha más que triplicado (en términos ajustados por inflación) en los años posteriores a la firma del tratado. Estas inversiones han tenido importantes repercusiones positivas en la economía mexicana en general, además de contribuir a la creación de empleos y al fomento de la productividad.

No obstante, hay pocos motivos para creer que la eliminación del sistema de resolución de controversias entre estados e inversores del TLCAN implicaría necesariamente una disminución sustancial de la inversión extranjera en México. Si bien es cierto que el TLCAN tuvo un impacto positivo en la inversión directa extranjera (IDE) dirigida a México, su impulso se debió más a las disposiciones comerciales del tratado que a sus normas de inversión en sí. Al mejorar el acceso al mercado para las exportaciones a Estados Unidos el TLCAN hizo que México se transformara en un destino más atractivo para la IDE de las empresas que formaban parte de la red de cadenas de valor regionales. En términos generales hay poca evidencia académica de que el sistema de resolución de controversias entre estados e inversores genera mayores flujos de IDE, o incluso que guarde relación alguna con los mismos (ver Figura 1). El clima general de inversiones del país, la abundancia de recursos naturales, la calidad de la fuerza laboral y las oportunidades del mercado interno son mucho más importantes para la IDE que el acceso que tengan los inversores al sistema de resolución de conflictos.

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Incluso si los inversores extranjeros perdiesen su acceso al sistema de resolución de controversias del TLCAN, México puede hacer mucho para seguir acogiéndolos y brindándoles seguridades. Un primer paso estaría constituido por una serie de reformas internas de fortalecimiento del clima de inversión mediante, por ejemplo, la desburocratización de los procesos de obtención de licencias y permisos y la reducción de la delincuencia y de la corrupción. México firmó recientemente el Convenio del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (previamente había sido uno de los principales renuentes a hacerlo) y, junto con Canadá, se incorporó a la versión revisada del Acuerdo de Asociación Transpacífico, que incluye disposiciones de protección para los inversores. En resumen, México puede tomar muchas medidas para demostrarles a los inversionistas intranquilos que el gobierno no tiene ningún interés en darle la espalda a la inversión extranjera.

Es aún demasiado pronto para determinar la forma en la que procederán las negociaciones del TLCAN en materia de inversiones. Puede suceder que, en última instancia, los argumentos del lobby empresarial de Estados Unidos prevalezcan en el ámbito nacional y convenzan a los negociadores de su país de que conserven el sistema tradicional de resolución de controversias entre estados e inversores. (En ese caso Canadá y México tendrán que decidir si están conformes con dicho sistema en el estado en que se encuentra o si desean ejercer presión para que sea objeto de reformas más progresistas). No obstante, si Estados Unidos mantiene una postura inflexible en cuanto al sistema e insiste en su deseo de quedar excluido de él, los otros dos países deben estar listos para que dicho sistema quede fuera del nuevo TLCAN. Se trataría de una “concesión” a las demandas estadounidenses que implicaría únicamente costos pequeños y manejables. Si la eliminación del sistema de resolución de controversias facilita un TLCAN que puede ser aceptado por el gobierno de Trump, México y Canadá prestarían su aquiescencia con agrado.

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